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Un salarié démissionne de la société qui l’emploie et, pendant son préavis, il constitue et immatricule une société concurrente. Son employeur lui notifie la rupture de son préavis pour faute lourde et demande qu’il soit condamné à lui verser des dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté.

La Cour de cassation écarte cette demande, jugeant que le salarié n’avait pas manqué à son obligation de loyauté : si la société constituée par lui avait été immatriculée pendant le cours du préavis, son exploitation n’avait débuté qu’après la rupture du contrat de travail, alors que le salarié n’était plus tenu d’aucune obligation envers son ancien employeur.

A noter : Tenu d’exécuter le contrat de travail de bonne foi, le salarié est soumis dans l'exécution de celui-ci à une obligation de loyauté. Ainsi, il lui est interdit, pendant l'exercice de son contrat de travail, d'exercer une activité concurrente de celle de son employeur, quand bien même il n'en résulterait aucun préjudice pour ce dernier (Cass. soc. 21-9-2010 n° 09-41.440 F-D).

La création par le salarié d'une société concurrente de celle de l'employeur constitue sans aucun doute un manquement à l'obligation de loyauté (Cass. soc. 2-6-2017 n° 15-29.234 F-D ; Cass. soc 11-4-2018 n°16-24.749 F-D). Les obligations du salarié ne cessant pas pendant l'exécution du préavis, il doit s'abstenir pendant cette période de tout acte de concurrence à l'égard de son employeur (Cass. soc. 26-5-1998 n° 96-42.592 F-D : RJS 7/98 n° 831). Ainsi, engage sa responsabilité le salarié qui, pendant son préavis, désorganise activement l'entreprise et se sert de la documentation de celle-ci pour prospecter sa clientèle (CA Paris 4-3-1993 : JCP E 1993 pan. n° 768).

Comment concilier cette exigence de loyauté avec le souci légitime du salarié de préparer son avenir professionnel avant la cessation des relations de travail avec son employeur ?

La possibilité pour le salarié de constituer une société concurrente de celle de son employeur a déjà été admise, à la condition que cette activité ne débute qu’après l’expiration du préavis (Cass. soc. 20-2-1975 n° 74-40.238 P ; Cass. soc. 28-4-1986 n° 83-40.309 S ; Cass. soc. 26-5-1998 n° 96-42.592 F-D : RJS 7/98 n° 831). Ne commet pas de faute le salarié qui crée une société ayant une activité concurrente de son employeur plusieurs mois avant de démissionner, dès lors qu'il ne s'est pas livré à une concurrence effective avant l'expiration de son contrat de travail (Cass. com. 13-3-2001 n° 99-11.178 : RJDA 7/01 n° 824).

En pratique : Après la rupture du contrat de travail, seule une clause de non-concurrence est susceptible de priver l'ancien salarié de la faculté de créer une entreprise concurrente (Cass. soc. 20-2-2013 n° 11-25.694 : RJDA 6/13 n° 479).